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Appalti pubblici: aggiornamenti sulla giurisprudenza del subappalto

Federica Dascoli

La recente giurisprudenza sulla disciplina delsubappaltochiarisce che l'obbligo diindicare la ternavige solo nei confronti deisubappaltatori, non di tutti i subcontraenti dell'affidatario. Nei casi in cui manchi tale indicazione, è possibile ricorrere al soccorso istruttorio. Accanto alle linee guida dell'Anacin tema di contratti pubblici, bisogna sempre tenere sotto controllo le decisioni della Magistratura.

La terna di subappaltatori

Ilsubappaltocostituisce "contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto" (art. 105 del Codice dei contratti pubblici,d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016). La direttiva 2014/24/Ue introduce lafacoltàper gli Stati membri di imporre ai concorrenti di dichiarare immediatamente i soggetti ai quali, durante la gara, intendono subappaltare determinate lavorazioni.

Il Codice dei Contratti stabilisce la necessità di indicare una terna di subappaltatori in tutti i subappalti in affidamenti sopra lasoglia comunitariae anche sotto soglia qualora siano previste attività "maggiormente esposte arischio di infiltrazione mafiosa".

Secondo la giurisprudenza amministrativa, l'obbligo di indicare la terna di subappaltatori negli affidamenti sotto soglia riguardai soli affidamenti in subappalto, inteso in senso stretto, non tutti i sub-contratti.

Tale orientamento distingue due casi:
  • il subappaltatore esegue unaquota parte delle prestazionioggetto del contratto di appalto, in base a un contratto subappalto con cui l'appaltatore trasferisce a terzi l'esecuzione di parte dellaprestazione negoziale, così configurando, a sua volta, un vero e proprio appalto che si caratterizza, rispetto all'appalto-tipo, solo per essere un contratto-derivato da altro contratto di appalto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto (Tar Lazio, Sez. I-bis, sent. n. 1956/2018);
  • il subcontraente non sostituisce l'appaltatore nell'esecuzione di parte delle prestazioni oggetto dell'appalto e quindi non può ritenersi tecnicamente subappaltatore (Tar Friuli, Trieste, sent. n. 35/2018 e Tar Campania, Salerno, n. 1156/2017).

Nel primo caso, il contratto di subappalto è caratterizzato da unaforma paritetica di cooperazioneimprenditoriale e, quindi, di coinvolgimento dell'impresa subappaltatrice nell'attività dell'impresa aggiudicataria dell'appalto, tramite unaprestazione in autonomianon solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva, con conseguente maggior ampiezza della sua responsabilità per i vizi della cosa e per la sua non perfetta rispondenza a quanto convenuto.Nel secondo caso (contratto di sub-affidamento), l'inserimento di un contraente in un determinato livello del processo produttivo avvienesotto le direttive dell'appaltatore, con evidentedipendenza tecnica, commerciale e di mercatodel contraente, nel suo più ampio significato.

In base a tale interpretazione,l'obbligo di indicazione della terna di subappaltatori è escluso per tutti i subcontraenti, la cui prestazione è qualificabile comefornitura, per l'applicazione della disciplina del subappalto,quando il bene fornito ha unaprecisa destinazione d'uso(ad es. pannelli prefabbricati, serramenti, corpi illuminanti ecc.) e la posa in opera svolta in cantiere consiste in un'attività puramenteaccessoria e strumentale(ad es. montaggio, saldatura, incollatura, assemblaggio, ecc.) che non modifica in alcun modo il bene ma è diretta solamente a consentirne l'utilizzo.

Secondo la sentenza del Tar Lazio richiamata, la dichiarazione resa in gara di non avvalersi di subappaltatori e conseguentemancata indicazione della terna, non può incidere sulla facoltà di utilizzo di aziende esterne per l'acquisizione di prodotti (o servizi) necessari per l'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto, laddove questi ultimi siano semplici subcontraenti. Ne consegue che l'indicazione della terna èstrettamente connessaall'individuazione delle attività che costituiscono appalto e, come tali, sono state affidate in subappalto.

I lavori di demolizione sono subappalto

L'affidamento a terzi deltrasporto e dello smaltimento in discaricanon rappresenta un sub-affidamento, ossia un'attività accessoria, ma un subappalto. Questo si evince da un'altra decisione del giudice amministrativo (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza n. 94/2018), riguardante unappalto di lavori di demolizione, in cui è stata ritenuta legittima la richiesta da parte della stazione appaltante all'appaltatore di indicare la terna di subappaltatori. Infatti, i lavori di demolizione, secondo la declaratoria del Regolamento sui contratti pubblici,includono il servizio di rimozionedelle opere demolite, che può esplicarsi attraverso la raccolta dei materiali di risulta, la loro separazione e l'eventuale riciclaggio. Ne consegue che l'affidamento di tale servizio a terzi costituisce subappalto.

In questo caso, il giudice amministrativo ha stabilito che, indipendentemente dal valore specifico delle singole prestazioni,è necessaria l'indicazione della ternasolo se tra le "lavorazioni relative a demolizioni/rimozioni di opere in cemento-amianto previste nel computo metrico estimativo dell'appalto [...] figurano il trasporto e lo smaltimento in discariche autorizzate", poiché quest'ultime attività sono evidentemente soggette arischio di infiltrazione mafiosa.

Soccorso istruttorio

L'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria, neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nellecategorie scorporabili(art. 107, comma 2 Dpr n. 207/2010), pertanto l'omissione dell'indicazione della terna non comporta l'esclusione del concorrente perché, pur trattandosi di una carenza relativa a un elemento essenziale ai fini della partecipazione alla gara, non incide sull'offerta economica o sull'offerta tecnica(Consiglio di Stato n. 9 del 2 novembre 2015; Tar Piemonte, Torino, Sez. II, sent. n. 94/2018).

Tuttavia, l'omissione dell'indicazione della terna comporta l'attivazione delsoccorso istruttorio(art. 83 comma 9 del Codice dei contratti pubblici) "in caso dimancanza, incompletezza e di ogni altra irregolaritàessenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica" (Tar Lombardia, Brescia, sez. II, sent. n. 1790 del 29 dicembre 2016, Tar Liguria, Sez. II, sent. n. 112/2018 e Tar Sicilia, Palermo, sez. III, sent. n. 2475/2015, Tar veneto, Sez. I, ord. n. 63/2017, Tar Lazio, sez. III, sent. n. 11438/2017).

Anche l'Autorità Nazionale Anti Corruzione (Anac), con delibere n. 487 del 3 maggio 2017 e n. 973 del 27 settembre 2017, in sede di parere di precontenzioso, ha ritenuto ammissibile il soccorso istruttorio per integrare i nominativi della terna di subappaltatori.

Sitografia:
www.anticorruzione.it
www.giustizia-amministrativa.it
www.cna.it