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Ancora sulla corrispondenza quote partecipazione e quote esecuzione

Federica Dascoli

Ancora sulla corrispondenza quote partecipazione e quote esecuzione: dopo il Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 6 marzo 2018, n. 206oggi è il turno delTar Bolzano, 05 aprile 2018, n. 113per l'analisi della spinosa questione.

La ricorrente lamenta l'illegittimità dell'impugnata aggiudicazione, perché il raggruppamento aggiudicatario sarebbe statoab origineprivo dei richiesti requisiti speciali di partecipazione alla gara, e questo per due ragioni diverse.

Viene lamentato che nel raggruppamento temporaneo di tipo misto, le imprese mandanti ALFA e BETA s.r.l., in relazione ai lavori della categoria scorporabile OG3 sarebbero prive della qualificazione necessaria ad eseguire la quota di lavori dichiarata in sede di offerta. Sul punto le ricorrenti si dolgono di un grave vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, perché la stazione appaltante avrebbe omesso di verificare la rispondenza delle quote di prestazioni da eseguire ai requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese.

In secondo luogo, ritenendo applicabile la disciplina prevista per i raggruppamenti di tipo orizzontale, anche ai c.d. sub-raggruppamenti di un raggruppamento misto, le imprese ricorrenti lamentavano che la supposta impresa sub-mandataria per le lavorazioni di cui alla categoria scorporabile OG3, da loro individuata nella mandante GAMMA., fosse priva dei requisiti minimi di qualificazione prescritti per una mandataria nei raggruppamenti di tipo orizzontale.

L'art. 48 d.lgs.50/2016chiarisce sul punto che gli imprenditori partecipanti al raggruppamento devono essere qualificati e che nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti. Con la stessa disposizione il legislatore si è preoccupato di disciplinare anche la materia della responsabilità delle imprese, chiarendo che l'offerta del raggruppamento determina una responsabilità solidale delle imprese riunite nei confronti della stazione appaltante e che, comunque, anche nelle ipotesi di lavori scorporabili, nei quali può ricorrere una responsabilità dell'impresa limitata alle prestazioni di rispettiva competenza, rimane sempre ferma la responsabilità solidale della mandataria. Inoltre il comma 15 del citato articolo di legge chiarisce espressamente che per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto spetta alla mandataria la rappresentanza esclusiva dei mandanti nei confronti della stazione appaltante.

Va ricordato che il previgente obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori è ormai venuto meno con l'abrogazione, in forza del d.l. 47/2014, del comma 13 dell'art. 37 del d.lgs. 163/2006.

La c.d. liberalizzazione delle quote esecutiva non ha fatto, comunque, venir meno l'ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria ad eseguire la quota dell'appalto dichiarata nell'offerta. Precisa in merito il sopra citato comma 2 dell'art. 92 D.P.R. 207/2010, come modificato dal d.l. 47/2014, esprimente lavoluntas legistesa a superare il rigido principio di parallelismo tra quote di partecipazione al raggruppamento e quelle di esecuzione, che "i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fata salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate."

Un tanto premesso è evidente che le diverse quote, ossia quelle di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione relative ai diversi soggetti che partecipano in associazione temporanea di imprese ad una gara pubblica devono essere tra di loro tenute distinte e non possono essere equiparate o confuse.

I requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e, soprattutto, non vanno equiparati alla quota di esecuzione della prestazione da affidare.

I requisiti di qualificazione, infatti, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all'aggiudicazione del lavoro e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità dell'aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli; la quota di partecipazione ha riflessi in riferimento alla responsabilità del componente del raggruppamento e la quota di esecuzione rappresenta meramente la parte di lavoro che verrà realizzata. (cfr. C.d.S. sent. n. 3666/2016).

Come precisato il legislatore prescrive che le quote di partecipazione non siano eccedenti rispetto ai requisiti di qualificazione e precisa che le quote di esecuzione sono suscettibili di modifica nei limiti della compatibilità con i requisiti di qualificazione delle singole imprese.

In merito la giurisprudenza amministrativa ha, inoltre, chiarito che il citato art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 "consente di ritenere, anche al fine di privilegiare il dato sostanziale rappresentato dall'effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte del raggruppamento e in un'ottica, comunque di favor partecipationis,che già in sede di offerta(e non solo esecutiva)sia possibile modificare le quote di esecuzione al fine di renderle coerenti con i requisiti di qualificazione posseduti. La modifica, del resto, è si subordinata all'autorizzazione della stazione appaltante, ma tale autorizzazione è solo esclusivamente diretta a verificare "la compatibilità di qualificazione posseduta", risultando, quindi, vincolata e doverosa in presenza di tale presupposto."(C.d.S., sez. V, sent. n. 5160 di data 8.11.2017)

Come è altrettanto pacifico in giurisprudenza che "in un'ATI orizzontale, o mista con sub-raggruppamenti orizzontali, ciò che rileva è il possesso dei requisiti di qualificazione in percentuale non inferiore ad una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l'entità delle quote di partecipazione al raggruppamento, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati." (C.d.S., n. 374 del 27 gennaio 2015).

Ciò premesso rileva il Collegio che è del tutto pacifico che ai fini della presente gara il R.T.I. aggiudicatario nel suo complesso ha, ed ha sempre avuto, il requisito di qualificazione richiesto, in forza non solo della qualificazione della mandatarianella categoria prevalente OG4 in classifica illimitata, ma pure anche in ciascuna delle categorie scorporabili, con particolare riguardo alla categoria OG3, in forza del possesso di qualificazione SOA nella classifica VIII, che la ammetterebbe, quindi, già da sola ad eseguire l'intera quota di lavori indipendentemente dal contributo di altri operatori economici.

Conclusivamente ed in via ulteriore osserva il Collegio che in giurisprudenza vienepacificamente ammessa anche la modifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento, soprattutto nei casi – del tutto assimilabile al presente – in cui tali modifiche vengono introdotte per sopperire ad un'errata indicazione iniziale e non sono, comunque, in grado di porre in discussione in alcun modo il principio dellapar condicioe la serietà e affidabilità dell'offerta, che viene posta in linea con i requisiti effettivi di ogni impresa riunita. (Cons. Stato, sez. V, 19.02.2018, n. 1026; Cons. Stato, sez. V, 6.03.2017, n.1041).

Ricorso insomma infondato su questo motivo, ma accolto invece suquest'altro...

Fonte:
www.giustizia-amministrativa.it
www.giurisprudenzappalti.it