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ANAC: a seguito delle modifiche all'art. 80 del Codice richiesti controlli anti-infiltrazioni

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Tra icompiti assegnati all'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) dall'art. 213del decreto legislativo 18aprile 2016, n. 50 (Codice dei contrattipubblici) rientra quello di cui al comma 3, lett. c), di segnalare al Governo e al Parlamento proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione allanormativa vigente.
Inconsiderazione di tale competenza, l'ANAC ha formulato alcune osservazionisull'art. 80, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cuiprevede che le cause ostative alla partecipazione alle procedure di garaindividuate dai commi 1 e 2 operino nei confronti del socio unico di società dicapitali "persona fisica", ovvero del socio di maggioranza in caso di societàcon meno di quattro soci.

Quadro normativo di riferimento e relativeproblematiche applicative
L'art.80 del d.lgs. 50/2016, nel disciplinare le cause di esclusione dallapartecipazione alle procedure d'appalto, individua, al comma 3, i soggetti neicui confronti rileva il cd. "pregiudizio penale", ovvero la presenza dideterminate sentenze definitive di condanna di cui al comma 1 e l'applicazionedelle misure di prevenzione antimafia di cui al comma 2.
Inparticolare, il comma 3 dispone che quando l'impresa partecipante è una societàdi capitali l'esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero lamisura interdittiva sono stati emessi nei confronti dei membri del consiglio diamministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresiinstitori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri didirezione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, didirezione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico personafisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattrosoci.
Lanorma in oggetto, se da una parte amplia, rispetto al previgente Codice,l'ambito soggettivo di rilevanza delle sentenze di condanna e delle misurepersonali di prevenzione (includendo nell'elenco dei soggetti che devonopossedere il relativo requisito i procuratori, gli institori e i soggetti cheesercitano i poteri di direzione e vigilanza), nella parte che qui interessa,riproduce il contenuto del previgente art. 38 comma 1, lett. c), del d.lgs.163/2006, sul quale, già in vigenza del vecchio Codice, erano sorte difficoltàapplicative a causa dell'ambigua formulazione della norma e all'assenza di unorientamento giurisprudenziale unitarioin materia.
Laquestione controversa era e rimane - in considerazione della riproposizionedella norma negli stessi termini da parte del nuovo Codice - l'interpretazioneda dare alla locuzione "persona fisica" e al significato dell'espressione"socio di maggioranza".
Alriguardo, fin dall'entrata in vigore della norma sono sorti due diversiorientamenti di pensiero: secondo una prima tesi interpretativa, più aderenteal dettato normativo, la norma è applicabile - e di conseguenza i requisiti di moralitàdevono essere richiesti - solo nei confronti del socio persona fisica, anchenel caso del socio di maggioranza nelle società con meno di quattro soci.
Afondamento di tale tesi non vi sarebbe tuttavia solo il dato letterale,consistente nel riferimento espresso della norma alle persone fisiche e lacircostanza che le condanne penali possono rilevare solo nei confronti dellepersone fisiche, ma anche un'interpretazione sistematica della norma, la quale,misurando il grado di affidabilità del concorrente sulla condotta morale dideterminati soggetti, necessariamente richiede, affinché possa verificarsi taleeffetto di "contaminazione", che vi sia un rapporto di immedesimazione organicatra il soggetto interessato e l'impresa concorrente o almeno la dimostrazionedi un effettivo potere di influenza sulla gestione dalla società concorrente.Tale condizione si realizza sicuramente nel caso del socio unico e del socio dimaggioranza persona fisica in una realtà societaria ristretta (con meno diquattro soci), ma non sussiste necessariamente nel caso in cui il socio sia unapersona giuridica che agisce a sua volta tramite soggetti terzi. In tal sensosi è affermato che «non appare in alcun modo equiparabile la posizione delsocio unico persona fisica a quella del legale rappresentante del socio unicopersona giuridica, restando indimostrato che la gestione effettiva sia traslatadagli amministratori e legali rappresentanti della mandante agli amministratorie legali rappresentati del socio unico persona giuridica» (in tal sensoConsiglio di Stato 4372/2014; Id. 1593/2016; Id. 3619/2017). Un diversoorientamento, tuttavia, adottando un criterio sostanzialistico, si è sviluppatoin direzione correttiva ed emendativa del dettato normativo, arrivando adincludere nel novero dei soggetti da verificare anche la persona giuridica.
Secondoil suddetto orientamento «non è ragionevole ed anche priva di razionalegiustificazione la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 del d. lgs.n. 163 del 2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio dimaggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso chela garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico nonpuò limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il sociopersona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere,trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni diirregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti», sicché «se lospirito del Codice dei contratti pubblici è improntato ad assicurare legalità etrasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantirel'integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica»(cfr. Consiglio di Stato 2813/2016; Id. 3178/2017).
Entrambigli orientamenti interpretativi, in linea di principio condivisibili,presentano tuttavia i loro limiti di fronte alle realtà societarie complesse.
L'enunciatosecondo cui il controllo del possesso dei requisiti di moralità non può cheriguardare il socio (unico o di maggioranza) persona fisica, proprio del primoorientamento interpretativo, oltre ad affermare il principio della personalitàdella responsabilità penale, ha il pregio di indicare nella proprietà azionaria(totalitaria o di maggioranza) quell'elemento oggettivo, facilmente verificabile,che attribuisce a un soggetto diverso dagli amministratori un rilevante poteredi influenza nella gestione della società che partecipa alla gara, in virtù deipoteri di nomina e revoca e con riguardo al promovimento di azioni diresponsabilità nei confronti degli amministratori stessi.
Tuttavia,il mancato riferimento della norma anche alle partecipazioni indirette rischiadi vanificare l'efficacia della stessa, consentendo a un soggetto al qualel'appalto pubblico sarebbe precluso a causa dei suoi precedenti penali dieludere i controlli, interponendo tra sé e la società partecipante uno schermosocietario.
Ilsecondo orientamento, d'altro canto, se da una parte consente di andare oltre loschermo della persona giuridica [in tal senso, ad esempio, in alcune sentenze igiudici aderiscono alla tesi dell'estensione della norma alla persona giuridicaal fine di ricomprendere nell'obbligo dichiarativo il socio unico o dimaggioranza (persona fisica) di quest'ultima (Consiglio di Stato 975/2017)],presenta ugualmente le sue debolezze argomentative, laddove conduce a uneccessivo ampliamento della sfera dei controlli nei confronti di soggetti per iquali è dubbio che esista un potere di ingerenza effettiva nella gestionedellasocietà che partecipa alla gara. Eciò che può avvenire, ad esempio, quando la società, socia di maggioranza dellasocietà che partecipa alle gare, sia a sua volta partecipata in misura maggioritariada un'altra società. In tal caso, infatti, il controllo della società dicapitali, socia unica o di maggioranza della società aggiudicatrice, dovrebbeestendersi, per effetto del medesimo principio per cui la stessa ècontrollabile, anche a quest'ultima società(ergo ai soggetti che hanno il potere di gestione, vigilanza e controllodi quest'ultima).
Nonci si avvede, tuttavia, che allargando in tal modo i controlli viene meno quelpenetrante potere di condizionamento delle decisioni della società di capitalia ristretta base sociale che, secondo il principio sostanzialistico mutuato daldiritto europeo (e posto a fondamento della stessa tesi dell'estensione deicontrolli nei confronti della persona giuridica), è alla base delriconoscimento della rilevanza della situazione soggettiva del socio quandoalla gara partecipa un soggetto in forma societaria.
Conclusioni
Comeindicato nel precedente paragrafo, la disposizione in esame, a causa dellaformulazione poco chiara della norma, rischia di ingenerare dubbi in ordine all'esattadelimitazione dell'ambito soggettivo di rilevanza dei motivi di esclusionerelativi alla presenza di provvedimenti a carattere penale, favorendol'adozione di comportamenti disomogenei da parte delle stazioni appaltanti.
Talepericolo è alimentato da un orientamento giurisprudenziale non univoco sulpunto che conduce, soprattutto nel caso di realtà societarie complesse, ora adallargare ora a restringere l'ambito soggettivo dei controlli.
Allarilevata situazione di incertezza interpretativa, tanto più grave quando siverte in materia di cause di esclusione dalla partecipazione alle gare, in cui,come è noto, vige il principio di tassatività, si aggiunge la preoccupazione -più volte avvertita da questa Autorità nell'ambito della propria attivitàistituzionale e rilevata anche nell'ambito dell'attività di alta sorveglianzasu specifici interventi svolta dall'Unità Operativa Speciale di cui all'art. 30del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 - che una lettura troppo restrittivadella norma possa condurre a una facile elusione del suo contenuto precettivo.Può infatti essere sufficiente la creazione intenzionale di una sola società,da anteporre all'impresa che partecipa alla gara, per consentireall'imprenditore che effettivamente ne detiene il controllo e sul quale gravanoprecedenti penali escludenti di accedere agli appalti pubblici.
Nondi meno una modifica normativa volta a precisare l'inclusione anche dellepersone giuridiche tra il socio unico o di maggioranza da verificare (mediante,ad esempio, l'eliminazione dalla norma del riferimento alla "persona fisica), potrebbeessere una soluzione non adeguata a risolvere le criticità evidenziate inpremessa, dal momento che lascerebbe indeterminati i soggetti che, nell'ambitodella persona giuridica, dovrebbero essere effettivamente verificati.
Dauna parte infatti, i controlli potrebbero fermarsi alle figure degliamministratori con potere di rappresentanza che hanno il potere di esprimere lavolontà dell'ente ed escludere, quindi, il socio di maggioranza indiretto(colui che detiene la proprietà totale o maggioritaria delle quote/azioni dellasocietà controllante), ma, secondo altra interpretazione, potrebberoricomprendere quest'ultimo e anche tutti i soggetti che, ai sensi del medesimocomma 3 dell'art. 80, sono ordinariamente scrutinabili all'interno dellesocietà di capitali, con un ampliamento della sfera dei controlli che non solosi ritiene eccessivo ed estremamente oneroso da sostenere per le stazioniappaltanti, ma anche sostanzialmente inutile e in contrasto con la ratio stessadel legislatore, poiché il controllo sarebbe rivolto verso soggetti in capo aiquali è indimostrata l'esistenza di un potere di gestione effettiva neiconfronti della società che partecipa alla gara.
Ciònon toglie che una modifica della norma in questione sia opportuna al fine didare uniformità all'applicazione della stessa sul territorio nazionale ecoordinare le attività amministrative, nonché in chiave di deflazione delcontenzioso innanzi al giudice amministrativo. Tale modifica non può che andarenel senso sostanzialistico evidenziato dal legislatore nazionale, in conformitàalle indicazioni del legislatore europeo. Infatti, se lo spirito del Codice deicontratti pubblici è quello di assicurare la legalità e la trasparenza neiprocedimenti degli appalti pubblici, potrebbe essere opportuno, al di là dellaforma giuridica di partecipazione, verificare i requisiti di moralità non solonei confronti dei soggetti attraverso i quali ordinariamente la società agisce,ma anche in capo al soggetto che, in virtù della proprietà totale omaggioritaria del capitale della società, esercita sulla stessa un potere dicondizionamento effettivo della gestione della società, anche nel caso in cuila maggioranza sia indirettamente acquisita tramite società controllate ofiduciarie, in analogia a quanto previsto dal numero 1 in combinato dispostocon il numero 2 dell'art. 2359 del c.c., in relazione al controllo di dirittodiretto e indiretto.
Allaluce delle suddette considerazioni, qualora si consideri di interesseprioritario introdurre misure antielusive delle norme in materia di accessoagli appalti pubblici nei confronti degli operatori economici che partecipanoin forma societaria, si segnala l'opportunità di una modifica della norma inesame nel senso di ricomprendere tra i soggetti da verificare nel caso dellesocietà di capitali "il soggetto, personafisica che detiene la totalità ovvero la maggioranza anche indiretta dellequote o dei titoli rappresentativi del suo capitale sociale".
Alcontempo, si segnala l'opportunità di valutare anche un allineamento tra il Codicedei contratti pubblici e il decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (CodiceAntimafia), laddove nell'individuare l'ambitosoggettivo dei rispettivi controlli nei confronti delle società dicapitali, l'uno (il Codice dei contratti pubblici) fa riferimento alle società finoa tre soci, mentre l'altro (il Codice antimafia), all'art. 85, comma 2, lett.c), fa riferimento alle società fino a quattro soci, considerato che larationon può che essere la medesima,ovvero estendere i controlli ai soggetti che nell'ambito delle società acapitale sociale ristretto, hanno un presumibile e altamente probabile poteredi controllo all'interno della società.

Il PresidenteRaffaeleCantone


Fonte:
www.anticorruzione.it

RedazioneSynetich

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