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È legittima la proroga di un contratto con la quale si dispone la modifica dello stesso mediante estensione con nuove prestazioni?

Federica Dascoli

Risposta negativa arriva dalTar Veneto, Venezia, sez. III, 18 aprile 2018, n. 420, secondo il quale "l'impugnata delibera contiene due diverse disposizioni,una con cui si prorogasic et simpliciter(recte: a prezzi diversi)il contratto in corso relativo al serviziodi noleggio di dispositivi antidecubito a destinazione territoriale, el'altra con la quale si stabilisce di fornirealle strutture residenziali accreditate i sistemi antidecubito ad alta definizione che "trovano riferimento" nella gara regionale denominata "noleggio di Sistemi antidecubito-ambito ospedaliero per i fabbisogni delle Aziende Sanitarie" aggiudicata nel 2016, è altresì vero che – come afferma parte ricorrente – con la predetta delibera l'ASL ha attribuito "direttamente e senza alcuna procedura ad evidenza pubblicail servizio nuovo ed aggiuntivo di fornitura dei materassi antidecubito anche alle strutture residenziali accreditate, ciò che non era oggetto della gara aggiudicata nel 2011".

È indubbio che la proroga delle prestazioni oggetto del contratto precedentemente stipulato(per un ulteriore anno, a prezzi rinegoziati)disposta unitamente all'affidamento delle nuove prestazioni(e cioè il noleggio dei sistemi antidecubito per i fabbisogni delle strutture residenziali accreditate)si configura non già come una variante al contratto originario(i nuovi elementi introdotti dalla delibera mutano, infatti, significativamente il previgente regolamento negoziale, con conseguente conformazione di un nuovo assetto normativo),ma costituisce l'affidamento diretto di un servizio che confligge con i principi in tema di evidenza pubblica, di trasparenza dell'azione amministrativa e di tutela della concorrenza, principi questi che non possono subire compressioni a causa dell'inerzia dell'Amministrazione (che, come emerge dal provvedimento impugnato, già nel novembre 2016 aveva incaricato un apposito gruppo tecnico per redigere il capitolato ai fini dell'indizione della nuova gara).

La proroga comprensiva del nuovo affidamento, dunque,non può trovare giustificazionenell'art. 311, IV comma del DPR n. 207/2010, norma questa che consente alla S.A. – in deroga al principio generale della immodificabilità del contratto di esigere unavariazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario.

Né la proroga comprensiva del nuovo affidamento potrebbe giustificarsi alla stregua dell'art. 63 del DLgs n. 50/2016, in quanto la procedura negoziata ivi prevista si sostanzia in una vera e propria trattativa privata e rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità(cfr., ex pluribus, CdS, III, 18.1.2018 n. 310).

Trattasi, infatti, di procedura che, derogando all'ordinario obbligo dell'Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale, richiede, proprio perché riveste carattere di eccezionalità, un particolare rigore nella individuazione e nell'apprezzamento dei presupposti che possono legittimarne il ricorso. In tali ambiti,l'obbligo motivazionale non deve atteggiarsi a mera estrinsecazione di un apparato preconfezionato al solo scopo di giustificare le scelte discrezionalmente operate dall'Amministrazione, ma deve oggettivamente offrire l'indicazione dei pertinenti presupposti legittimanti, e, con essi, della presenza di un nesso di necessaria implicazione causale, tale da imporre il ricorso all'affidamento diretto.

Orbene, nel caso di specie non soltanto l'Amministrazione ha omesso qualsiasi motivazione in merito alla pretermissione della procedura concorsuale, ma nemmeno appaiono sussistenti i presupposti previsti dalla norma per il ricorso alla trattativa privata".

Fonte:
www.giustizia-amministrativa.it
www.giurisprudenzappalti.it